La prova atipica nel processo di tipo accusatorio

Di Giuseppe Gervasi – Avvocato del Foro di Locri

La non tassatività dei mezzi di prova e il libero convincimento del giudice, sono due cardini dell’attuale processo penale. Due declinazioni del più ampio principio della ricerca della verità quale finalità propria del processo penale.
Le due regole non valgono per tutti i modelli di processo penale.
Nel modello inquisitorio, per esempio, il tema di prova è affidato alla parte pubblica e la tassatività dei mezzi di prova è il correttivo capace di arginare il potere pubblico di gestione delle prove, facendo veicolare nel processo solo quelle espressamente previste dal legislatore.
Le prove atipiche, invece, sono una peculiarità del processo accusatorio, perché in esso il tema di prova è lasciato alla disponibilità delle parti, salvo alcune prerogative del giudice chiamato a decidere.
Nel sistema accusatorio, non c’è la necessità di arginare lo strapotere pubblico di gestione della prova, e questo consente alle parti di offrire alla valutazione del giudice ogni elemento di prova ritenuto importante per la decisione.
Per questo specifico profilo, la generale ammissibilità della prova atipica ben si concilia con il principio del libero convincimento del giudice, inteso come possibilità per chi dovrà decidere, di stimare ogni elemento di prova scelto liberamente dalle parti ma da egli reputato capace di supportare la sua decisione.
La ricerca della più probabile verità processuale ha spinto il legislatore ad ampliare il panorama delle prove ammissibili, attraverso la previsione di una generale accettazione anche di quelle non tipizzate.
In questo modo, il processo penale ha aperto le porte alle nuove tecnologie, e con esse alle scienze informatiche, alle tecnologie telematiche e a tutte quelle nuove tecniche investigative che lo sviluppo tecnologico favorisce.
Si pensi, per esempio, al pedinamento informatico tramite sistema satellitare GPS, al momento non disciplinato normativamente né assimilabile alle intercettazioni di conversazioni, ma la cui utilità investigativa non pare possa essere messa in discussione.
Si pensi agli accertamenti per ricavare il profilo del DNA oppure le impronte digitali, solo per citarne altre.
Generale ammissibilità delle prove atipiche che non equivale ad accettazione indiscriminata.
In effetti, la prova non tipizzata farà parte del corredo di prove valutabili solo dopo un percorso di ammissibilità ben più complesso di quello delle prove tipiche. Per queste ultime, infatti, la valutazione di compatibilità con l’ordinamento positivo è stata compiuta a monte dal legislatore. Nel caso delle prove atipiche invece, l’indispensabile verifica di compatibilità con la normativa nazionale e sovranazionale, dovrà essere compiuta di volta in volta dal giudice chiamato a decidere.
Un primo indispensabile passaggio di verifica della ammissibilità della prova atipica è comune alle prove tipiche. Il riferimento è al necessario rispetto della libertà morale della persona nelle sue varie declinazioni di libertà di pensiero, di autodeterminazione, di capacità di valutare e ricostruire i fatti e di non subire tecniche o metodologie capaci di alterarne la capacità cognitiva, a prescindere dall’eventuale consenso della persona interessata.
L’altro compito demandato al giudice, è quello di verificare preventivamente l’idoneità della prova ad assicurare l’accertamento dei fatti, il che non significa certezza del risultato probatorio, non sostenibile ex ante per nessun mezzo di prova, bensì potenzialità ragionevole del mezzo di prova per la ricostruzione di circostanze utili alla decisione.
Rileva il ruolo fondamentale affidato al giudice nella gestione delle prove atipiche, al quale è demandata sia la valutazione di ammissibilità, sia le modalità di esecuzione nel contraddittorio delle parti, in assenza, ovviamente, di disposizioni codicistiche di regolamentazione.
Il tema dell’opportunità di consentire l’ingresso di prove non assistite da una apposita disciplina è sempre attuale e spinoso, ancor di più quando la prova atipica tende a sostituire la prova tipica, e con essa le garanzie difensive che il codice appresta.
È il caso, molto diffuso, del riconoscimento fotografico, una tecnica investigativa particolarmente utilizzata durante le indagini preliminari, non disciplinata dal codice, che diviene prova attraverso la ripetizione dell’atto in dibattimento.
Il tutto sembra coerente con il principio di non tassatività delle prove che regola il procedimento penale, se non fosse che il codice di rito affida alla ricognizione personale la modalità con la quale deve avvenire il riconoscimento dell’autore del fatto.
Si tratta di due modalità notevolmente diverse, non solo sul piano concettuale, ma anche su quello sostanziale, non solo perché il primo, diversamente dal secondo, avviene su fotografia ed eventualmente di persona in udienza, potendo l’imputato scegliere di farsi giudicare in assenza, ma anche per altre evidenti ragioni pratiche.

Continua…

Estratto da L’Eco Giuridico del Centro Studi Zaleuco Locri del 18/11/2023