I criteri di individuazione delle circostanze di reato
La tutela penale dei beni culturali
Di Francesco Donato Iacopino, Emanuele Procopio, Giovanni Passalacqua ed Enzo Nobile
Le circostanze di reato sono considerate elementi accessori del reato e non si distinguono ontologicamente dagli elementi costitutivi, poiché il legislatore utilizza gli stessi elementi fattuali o psicologici sia come elementi costitutivi sia come circostanze. Quando il legislatore non le qualifica espressamente, è necessario operare questa distinzione per fornire una risposta al quesito relativo a quali siano i suoi criteri di individuazione.
Problema, questo, la cui risoluzione non è fine a sé stessa, ma produce conseguenze sia sul piano del diritto sostanziale, sia su quello processuale.
Si pensi, ad esempio, agli effetti che, ex art. 157, comma 2 c.p. hanno sulla prescrizione le circostanze che comportano l’applicazione di una pena di specie diversa e quelle ad effetto speciale, oppure, con specifico riferimento alla materia in trattazione, agli effetti che l’aggravante di cui al secondo comma dell’articolo 80 del DPR 309/1990 hanno, ex art. 4 bis Ord. Pen., sul condannato a pena detentiva, o, inoltre, ai criteri di imputazione degli uni o delle altre, anche se dopo le modifiche apportate all’articolo 59 c.p. dalla legge 19 del 1990, le differenze si sono molto attenuante, prevedendo ora tale articolo l’imputazione delle circostanze aggravanti per lo meno per colpa.
Essendo di così ampia portata le conseguenze della qualificazione degli elementi che si aggiungono al reato semplice o base, importanti sono gli sforzi di dottrina e giurisprudenza per individuare, laddove il legislatore non ne specifica la natura, un idoneo criterio di diversificazione tra circostanze ed elementi che si aggiungono al reato semplice modificandone o integrandone i contenuti.
Una prima soluzione al problema, proposta dalla dottrina (Leone) fu quella del c.d. criterio del bene giuridico.
Secondo i fautori e sostenitori di tale criterio il reato andrebbe qualificato come circostanziato laddove il quid plus o nuovo elemento si concretizzerebbe in una lesione al medesimo bene giuridico tutelato dal reato semplice.
Tale teoria è stata da più parti ritenuta inadeguata sulla scorta del rilievo che nella maggior parte dei casi i reati si differenziano non per la diversità di bene giuridico tutelato, ma per le diverse modalità di aggressione dello stesso.
Altro criterio proposto dalla dottrina è quello conosciuto come criterio del precetto, secondo il quale il nuovo elemento andrebbe qualificato come circostanza quando va a modificare la sanzione, mentre, viceversa, andrebbe qualificato come elemento costitutivo quando va a modificare il precetto, atteso che non è insolito che una circostanza incida sul contenuto del precetto specificandolo o modificandolo.
Il criterio che, invece, viene considerato dalla dottrina prevalente come più aderente al problema delle distinzione tra circostanze ed elementi costitutivi e quello c.d. di specialità, secondo il quale le circostanze si trovano in un rapporto di genere a specie col reato semplice, nel senso che: se il quid plus include tutti i requisiti propri della fattispecie del reato-base, con l’aggiunta o la specificazione di uno o più requisiti specializzanti, siamo in presenza di un reato circostanziato; se ciò non si verifica, invece, è senz’altro da escludere che la fattispecie in questione possa essere circostanziale.
Anche tale teoria, però, non è avulsa da critiche.
Difatti molti autori (Padovani, Fiancaca-Musco) fanno notare che tale teoria è condizione necessaria ma non sufficiente per distinguere il reato circostanziato da quello che non lo è, giacché l’assenza di tale rapporto di genere a specie indica certamente che siamo in presenza di due autonome ipotesi di reato, ma la sussistenza di tale rapporto non sempre indica il contrario, come ad esempio avviene tra il reato di infanticidio e quello di omicidio, dove la prima è certamente un’ipotesi di reato speciale rispetto al secondo ma, ugualmente, ci troviamo in presenza di due autonome figure di reato.
Tratto da La tutela penale dei beni culturali, Key Editore
